Dos proyectos de ley cuestionan abiertamente el derecho excluyente de la madre a quedarse con la tuición de los hijos y uno postula la custodia compartida. Expertos apuntan a que lo primero debe efectivamente terminarse y lo segundo, debe ser una alternativa. El Sernam también se la jugará por reformar la ley.

Jueves 26 de Junio de 2008
María José Errázuriz L.

EMOL.

“Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado de los hijos”.

Así de categórico es el artículo 225 del Código Civil (de 1855) que entrega la tuición de los hijos a la mujer, quien queda en una condición casi imposible de modificar a no ser que se acredite su completa inhabilidad para ejercer tal responsabilidad.

Sin embargo, hace años que el derecho privilegiado de las madres para acceder a la tuición de los hijos es cuestionado por diversos actores de la sociedad, especialmente, por agrupaciones de padres que reclaman ser discriminados y desplazados en el ejercicio de su rol parental. Ahí están “Padres por siempre” y “Amor de papá”.

El debate ha traspasado la frontera de los Tribunales de Familia y varios parlamentarios han presentado proyectos de ley destinados a igualar los derechos de los padres o establecer motivos por los cuales esa tuición puede perderse.

Es el caso del breve proyecto del diputado RN Maximiano Errázuriz (abril 2005) que postula que el padre poseedor de la tuición perderá ese derecho si “impidiere, injustificadamente, las visitas establecidas por el tribunal” al otro.

Pero parece que el tema aún no decanta, porque tanto esa moción como otras no han logrado avanzar en su trámite legislativo.

A esto, además, se han sumado cuestiones de orden valórico a raíz del caso de tuición que perdió la jueza Karen Atala, en 2004, debido a su condición homosexual. El senador PS Carlos Ominami, buscando impedir que nuevamente uno de los padres sea discriminado por “un prejuicio social” presentó un proyecto de ley, en enero de 2008, en el que postula que la orientación sexual del padre/madre no será considerada una inhabilidad para ejercer el cuidado personal del hijo.

Síndrome de alienación parental

El primero en postular un cambio profundo al artículo 225 del Código Civil fue el senador PS Jaime Naranjo quien, en julio de 2007, cuestionó el derecho que entrega la ley a la mujer de obtener la tuición, más cuando “no hay en la sociedad razón alguna para sustentar dicha preferencia por sobre el padre”. Cabe recordar que en 1999 hubo un intento de reformar este artículo en la discusión del proyecto de Filiación, pero fue rechazado.

Su moción parlamentaria sostiene que al separarse, los padres, de común acuerdo, determinarán a quien corresponde el cuidado personal del hijo y que en caso de no ponerse de acuerdo, deberá resolver el juez atendiendo el interés superior del niño.

No obstante, un grupo de diputados ha puesto ahora sobre la mesa un concepto revolucionario para nuestra legislación, el Síndrome de Alienación Parental, SAP.

Postulado en 1985 por el psiquiatra Richard Gardner, se hace cargo de la manipulación que haría el padre a cargo de la tuición sobre su hijo con el fin de generar un alejamiento de éste respecto del otro padre, así como del trastorno que sufre el niño por las constantes disputas entre sus padres por la custodia. Historias sobre esto hay muchas y son argumentadas con celo en los tribunales, principalmente, y han dado pie para que se presenten denuncias falsas de abuso sexual de un padre sobre su hijo

Hace algunos días (junio de 2008), un grupo de parlamentarios -entre ellos los independientes Esteban Valenzuela y Álvaro Escobar, el RN Francisco Chahuán, y el PS Juan Bustos- buscó consagrar en la ley el derecho del niño a no ser sometido a estas manipulaciones.

Pero el paso es aún más revolucionario al postular, por primera vez y también mediante modificación del artículo 225, la figura de la tuición compartida por ambos padres, dejando en manos del juez la resolución final si es que no hay acuerdo entre los progenitores.

Un mix como salida

Pareciera impensable que dos personas que están en plena crisis y separación pudieran llegar a acuerdo sobre la tuición tal como lo plantea el senador Naranjo, pero la abogada, doctora en derecho de familia, Fabiola Lathrop, asegura que eso es posible, entre otros, porque, en la gran mayoría de los casos, la pareja no se plantea que el padre se quede con los niños.

“Hay una cuestión sociocultural detrás de esto y es que la madre siempre ha cumplido con el rol prioritario del cuidado de los hijos, esto incluso en los países desarrollados. Las cifras indican que aunque los padres tengan libertad para resolver, la madre se queda con la tuición”, explica.

Frente a la propuesta de establecer la custodia compartida, Fabiola Lathrop reconoce que hay una tendencia –de la que no es partidaria- que rechaza esta modalidad porque, según dicen, convierte al niño en “maleta”, lo que afectaría su estabilidad física y por ende emocional, además de aumentar el grado de beligerancia de los padres por el mayor contacto. “Es una resistencia más bien basada en el prejuicio que algo real; la custodia compartida se da igual cuando la mujer sale de la casa al mundo laboral”, expone.

A juicio de la abogada, la custodia compartida –vigente en Francia desde 1993, Italia desde 2006 y España desde 2005- tiene pros en cuanto fomenta la corresponsabilidad de los padres y garantiza la coparentalidad, es decir, fortalece los lazos afectivos del niño con ambos progenitores.

“Si me preguntan, ninguno de los dos proyectos (Naranjo y diputados) me gusta, pero si tuviera que elegir entre los dos me quedo con el del senador, donde ambos deciden y la custodia compartida se presenta como una de las alternativas”, señala.

En este acápite, la profesora de las universidades Finis Terrae y Chile, hace un alcance sobre la modalidad que está en aplicación en varios países de Europa que se conoce con el término de custodia física conjunta y que no apunta a la alternancia permanente del hijo. Precisa que ambos padres tienen la tuición, pero los tiempos en que el niño permanece con cada uno de ellos no es igualitario. (Otra modalidad que se aplica en esta custodia compartida es la de anidación donde el niño permanece en una casa y quienes entran y salen cada cierto tiempo son los padres).

Más allá de la redacción final, Lathrop sí rescata el hecho de que los parlamentarios estén apuntando a derogar el artículo 225 del Código Civil que consagra el derecho de la madre a la tuición y se alza “en la mayor expresión de desigualdad de género”.

“Algunos hablan de que es discriminación positiva hacia la mujer, pero para mí es todo lo contrario, porque la condena a la esfera de la casa, o sea, consagra la realidad de que ella es la responsable del cuidado de los hijos”, afirma.

Fabiola Lathrop da un paso más y sostiene que tanto la tuición como la patria potestad (que es del padre cuando la pareja está casada y de quien tiene la tuición cuando están separados) deben ser modificadas para que ambas queden en poder de ambos progenitores. “O sea, una patria potestad y tuición conjunta, donde de común acuerdo, los padres resuelvan quien a va a ejercer el cuidado personal cotidiano del niño; lo que ocurre hoy es anacrónico”, argumenta